什么是土地承包经营权的转包和出租？

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允许土地承包经营权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策。农村土地承包法第十条明确规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。第三十九条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”

所谓转包，是指承包方把自己承包期内承包的土地，全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐加快，许多农村劳动力离开乡村，走入城市，但出于对基本生活保障的考虑，这些外出务工者并不愿意放弃土地承包经营权，于是他们就将承包的土地转包给其他农户耕种。通常情况下，土地接包方要承担原土地承包经营权人负担的法定税费，并给转包方一定的补偿。但由于目前从事农业生产效益较低，种粮不赚钱甚至赔钱，也有个别转包方不要接包方任何补偿。

所谓出租，是指承包方作为出租方，将自己承包期内承包的土地，全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人，并收取租金的行为。

转包和出租后，虽然土地不再由原承包方耕种，但土地承包经营权的主体并没有发生变化，承包关系也并不是发包方与接包方或者承租方之间的关系，而仍然是原承包方与发包方的关系。如果出现承包的土地被用于非农建设，或者对承包的土地造成永久性损害的情况，以及其他违反法律、行政法规或者承包合同的行为，即使是由接包方或者承租方的原因引起的，仍然要由原承包方承担责任。反之，如果发包方有干涉正常的生产经营活动，或者不依照承包合同约定提供生产、技术、信息服务等行为，即使损害的是接包方或者承租方的利益，也应当是发包方向承包方承担法律责任。

由此可见，土地转包或者租赁存在三方当事人，二方面的法律关系。从转包看，发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系，承包方（也即转包方）与接包方之间存在转包关系。从出租看，发包方与承包方之间存在土地经营权关系，承包方与承租方之间存在租赁关系。发包方与承包方之间的关系，属于土地的用益物权关系，是承包法律关系的基础。转包方与接包方的关系，以及承包方与承租方的关系，属于债权关系。土地承包经营权的债权关系受物权关系的制约，因此，在转包和出租土地时，承包方应当与接包方或者承租人签订转包或者租赁合同，在该合同中落实发包方与承包方承包合同的具体内容，明确双方的权利义务。考虑到土地转包、出租涉及几方面的法律关系，权利义务时有交叉，有些转包、出租期限又较长，因此，转包、出租应当以书面形式订立合同。

土地承包经营权是有期限的用益物权。农村土地承包法第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”根据这一规定，转包或者出租土地的期间可以由当事人约定，但约定的期间不能长于土地承包经营权的期限。比如承包耕地的期限为三十年，承包方耕种了十年后将该土地转包，那么转包期限不能长于二十年。转包合同与出租合同签订的转包、出租年限长于土地承包经营权的年限或者土地承包经营权的剩余年限的，超过部分无效。

现实中，将土地交由他人耕种的原因多种多样，情况也比较复杂，有的农户全家进城务工，于是将承包的全部土地转包或者出租给他人；也有的农户家中的强劳力进城挣钱，家中留下妇女、老人，无力完成全部承包地的耕种，于是将一部分土地转包或者出租给他人。还有的农户是暂时离开家乡，将承包地交由他人代耕。转包或者出租土地承包经营权的，应当在合同中约定转包或者出租的土地的坐落、面积和用途，明确是全部还是部分转包或者出租土地。将承包地交由他人代耕的，由于代耕人通常是土地承包人的父母、兄弟或者其他亲戚朋友，请人代耕只是口头打个招呼，因此，土地承包法第三十九条规定“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”但如果代耕期超过一年的，应认为是一种转包行为，应当按照有关转包的法律规定办理。

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